Der Bundesgerichtshof betont, dass der Verweis auf Hersteller in sozialen Netzwerken wie Instagram nicht zu werblich erfolgen darf. – Influencer: Nicht alles ist Werbung

INSTAGRAM: BGH fordert Werbehinweis nicht für jeden Produktbeitrag 

Wann müssen Influencer:innen Beiträge als Werbung kennzeichnen, wenn sie darin über Produkte sprechen? Der BGH fällte nun ein Urteil, der damit einen jahrelangen Streit beendete: Werbung muss nur als Werbung gekennzeichnet werden, wenn Influencer eine finanzielle Geldleistung dafür erhalten. 

Grundsätzlich muss man als Influencer jeden Post als Werbung kennzeichnen, wenn eine entsprechende Gegenleistung dafür erhalten wird. Wer das bislang nicht getan hat, hat gegen das Verbot der Schleichwerbung verstoßen und hätte sich unter anderem strafbar gemacht. Es gab bislang viele Diskussionen und gerichtliche Entscheidungen, inwieweit Influencer ihre Posts als Werbung/Anzeige kennzeichnen müssen. Der Bundesgerichtshof entschied: Nicht jeder werbliche Post muss gekennzeichnet werden, Influencer können grundsätzlich ohne Werbehinweis auf Firmen verlinken.

Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt: Sobald man Geld für einen Post bekommt, ist es Werbung. Voraussetzung, dass Influencer im Internet bei Fotos mit Produkten ohne einen Hinweis auf Werbung auf Firmen verweisen dürfen ist, dass dies nicht zu werblich erfolgt. 

Werbehinweise sind bei einem übertrieben werblichen Beitrag verpflichtend

Übertrieben werblich ist der Beitrag zum Beispiel dann, wenn er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts lobend hervorhebt, sodass es keine sachliche Information mehr ist (BFH, Urteil vom 9.9.2021, Aktenzeichen I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20). Davon betroffen sind sogenannte Tap Tags bei Fotos auf Instagram. Tap Tags sind Markierungen bei einem Instagram-Post, die erst durch ein Antippen des Instagram-Kontos sichtbar werden und oft als eher unscheinbar wahrzunehmen sind. In diesen Tap Tags werden häufig Hersteller oder Marken genannt und beim Anklicken gelangt man dann zu den entsprechenden Produktseiten im Internet.

“Allein der Umstand, dass Bilder, auf denen das Produkt abgebildet ist, mit Tap Tags versehen sind, reicht für die Annahme eines solchen werblichen Überschusses nicht aus”, so die Richter in Karlsruhe des BGH (I ZR 126/20, I ZR 90/20, I ZR 125/20). “Bei einer Verlinkung auf eine Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts liegt dagegen regelmäßig ein werblicher Überschuss vor.”

Hintergrund dieses Urteils war ein Foto der Influencerin Cathy Hummels. Über einen Link und mehrere Klicks gelangten Nutzer zum Hersteller eines Plüsch-Elefanten. Eine Gegenleistung des Herstellers erhielt die Influencerin dabei nicht. Aufgrund dessen wurde sie  von dem Verband sozialer Wettbewerb (vsw) verklagt. Dieser Verein mahnte bereits mehrere Influencer wegen sogenannter „Schleichwerbung“ ab und bemängelte auch bei Hummels, dass Postings mit sogenannten „Tap Tags“ nicht generell als Werbung gekennzeichnet wurden. Hummels kennzeichnete Posts nur, wenn sie dafür bezahlt wurde – als „bezahlte Partnerschaft“. Eine Werbe-Kennzeichnung, wenn sie „aus purer Begeisterung“ auf die Hersteller von selbst gekaufter Produkte hinweist, lehnte sie dagegen ab. Zu Recht. Das muss sie auch laut BGH nicht als Werbung kennzeichnen. Dies ergebe sich aus dem vorrangigen Telemediengesetz, so Richter Koch. Kommunikation „ohne finanzielle Gegenleistung“ könne danach keine Schleichwerbung sein.

In einem weiteren Fall entschied das Gericht ähnlich auf Grundlage des Urteils bezüglich Cathy Hummels. Anders sah es dahingehend bei der Fitness-Influencerin Luisa-Maxime Huss aus. Für einen Beitrag zu Himbeermarmelade erhielt sie eine Gegenleistung, kennzeichnete den Post jedoch nicht als Werbung. Laut BGH ist das ein Verstoß gegen den unlauteren Wettbewerb. 

Das BGH Urteil zusammengefasst 

Dies sind die Regeln, die der Vorsitzende Richter Thomas Koch für alle Influencer nun in dem neuen BGH-Urteil zum Social Media Marketing bestimmt hat: Differenziert wird dabei zwischen Werbung für fremde Unternehmen und Werbung für das jeweils eigene Unternehmen von Cathy Hummels oder Kolleginnen und Kollegen. Zudem muss zuerst festgestellt werden, ob eine “geschäftliche Handlung” vorliegt. Das Gesetz des unlauteren Wettbewerbs ist lediglich bei Vorliegen einer “geschäftlichen Handlung” anwendbar. Grundsätzlich ist es so, dass eine “geschäftliche Handlung” bei einer finanziellen Gegenleistung gegeben ist. Außer bei der Förderung fremder Unternehmen liegt eine geschäftliche Handlung aber nicht nur dann vor, wenn Geld fließt. Hier reicht es eben, dass der Beitrag einen „werblichen Überschuss“ aufweist. Dieser werbliche Überschuss besteht in den meisten Fällen bei der Verlinkung durch Tap Tags auf eine Hersteller-Seite. 

Inwiefern das Urteil Signalwirkung haben könnte und ob es sich auf alle Beiträge dieser Art übertragen lassen könnte, ist noch unklar.