Das OLG Hamburg entschied: Sollte ein Online-Portal Arbeitnehmer:innen die Möglichkeit geben, ohne direkten persönlichen Kontakt mit einem Arzt eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erhalten, ist dies laut dem OLG Hamburg wettbewerbswidrig (Beschl. v. 29.09.2021, Az. 3 U 148/20).

 

Hintergrund des Urteils 

Das Gericht entschied diesbezüglich aufgrund folgenden Sachverhaltes: Kund:innen konnten über ein bestimmtes Unternehmen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (sog. AU-Scheine) anhand einer Ferndiagnose via WhatsApp durch einen mit dem Unternehmen kooperierenden Arzt erhalten. Die betroffenen Patient:innen mussten lediglich einige Fragen im Rahmen eines Fragebogens beantworten. Diese konnten bestimmte Symptome auswählen und ankreuzen. Außerdem konnte die gewünschte Dauer der Krankschreibung von 1-3 Tagen angegeben werden. Sobald das Formular ausgefüllt wurde, erhielt man eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, welche von einem Privatarzt ausgefüllt wurde. Eine persönliche Untersuchung fand jedoch nie statt, die Diagnose basierte lediglich auf dem ausgefüllten Fragebogen.

Mit dem einhergehenden Beschl. v. 29.09.2021, Az. 3 U 148/20 stufte das OLG Hamburg bereits in erster Instanz ein etwaiges Verhalten als Wettbewerbsverletzung ein. 

Grund dafür: Für eine ärztliche Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit muss grundsätzlich ein unmittelbarer Kontakt zwischen Arzt und Patient:in stattfinden. Nur in besonderen Ausnahmefällen dürfen AU-Scheine auch außerhalb einer unmittelbaren-persönlichen Beratung ausgestellt werden. 

Ohne diesen dürfen, abgesehen von besonderen Einzelfällen, daher AU-Scheine nicht ausgestellt werden. Dieses Urteil bestätigte nun das Oberlandesgericht (OLG) Hamburg in der Berufung.

 

Verstoß gegen §9 HWG


Ein solches Vorgehen beanstandete die Wettbewerbszentrale unter anderem als Verstoß gegen das Verbot der Werbung für Fernbehandlungen und ging deshalb gerichtlich dagegen vor. Die Berufung des Unternehmens wurde zurückgewiesen und das OLG Hamburg bestätigte das erstinstanzliche Urteil: Das Ausstellen von AU-Scheinen im Rahmen eines Online-Formulars verstoße gegen das Werbeverbot für Fernbehandlungen nach § 9 Heilmittelwerbegesetz (HWG) und sei damit unlauter i.S.d. § 3a des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Nach § 9 S. 2 HWG sind etwaige Fernbehandlungen nur erlaubt, wenn die Einhaltung anerkannter fachlicher Standards sichergestellt ist. Nach Auffassungen der Richter:innen wird das Ausstellen einer ärztlichen Bescheinigung nur anhand online angeklickter Symptome diesen fachlichen Standards gerade nicht gerecht. 

Ein solcher “allgemein anerkannter fachlicher Standard” richtet sich nach der Musterberufsordnung für Ärtzinnen und Ärzte (MBO-Ä). Demnach müsste in den Fällen einer ausschließlichen Fernbehandlung eine Einzelfallprüfung erfolgen, die hier jedoch nicht erfolgte. Gem. §9 HS.2 HWG liegt eine solche Ausnahme nicht vor und greift mithin nicht. Versuchte Berufungen des Unternehmens blieben erfolglos: Das Unternehmen stützte sich darauf, dass bereits 70.000 Ferndiagnosen ohne eine einzige Fehldiagnose gestellt wurden. Dem hielt das OLG Hamburg jedoch entgegen, dass solche Erfolge nicht die notwendige ärztliche Untersuchung im Einzelfall nach der Musterberufsordnung für Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä) ersetze. 

 

Zudem ist die Rechtslage wie folgt: Gem. § 4 Abs.1 S.1 der AU-Richtlinie ist bei der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit der physische und zugleich der psychische Gesundheitszustand zu berücksichtigen. Dies könne nur anhand einer unmittelbaren-persönlichen Feststellung vor Ort erfolgen. Zwar ist es zudem möglich, dass  nach § 4 Abs. 5 der AU-Richtlinie die Diagnose einer Arbeitsunfähigkeit auch anhand eines “Fernkommunikationsmittels” in Form einer Videosprechstunde erfolgen kann. Dahingehend müssen die behandelnden Ärzt:innen die zu behandelnden Patient:innen jedoch aufgrund früherer Behandlung unmittelbar persönlich bekannt sein. In dem vorliegenden Fall wurde von dem Unternehmen jedoch keine Videosprechstunde angeboten, noch waren die Kunden dem Aussteller des AU-Scheins bereits aus vergangener Behandlung  bekannt.

 

Des Weiteren warb das Unternehmen ihre Kund:innen mit Angaben wie „100 % gültiger AU-Schein“ sowie „100 % Akzeptanz bei Arbeitgebern und Krankenkassen“, was jedoch nicht der Wahrheit entsprechend ist. Eine ordnungsgemäße Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei mithin nicht gegeben und wird von den den betroffenen Arbeitgeber:innen und Krankenkassen bei Kenntnis der Erteilung der AU-Scheine mit höchster Wahrscheinlichkeit zurückgewiesen.